Há ao menos três decisões recentes sobre esse tema na Câmara Superior, a última instância do Carf. Em duas delas, os conselheiros se posicionaram contra os contribuintes e em uma foram favoráveis.

Essas operações envolvem o que advogados chamam de redução de capital social - quando há devolução de patrimônio da empresa para o acionista (referente a valores que ele havia anteriormente aplicado).

A holding da qual a pessoa física é proprietária devolve as cotas da empresa que será vendida e que pertenciam a ela para esse acionista. O acionista, então, passa a ter o controle direto da empresa e pode, assim, realizar a operação de venda na condição de pessoa física.

Essa é a origem central da discussão sobre esse tipo de operação societária no Carf. A Receita costuma tratar como planejamento tributário abusivo, cujo único propósito seria o de reduzir o pagamento de tributos, e, por esse motivo, aplica autuações às companhias.

Isso porque se a venda tivesse sido realizada diretamente pela holding, seriam aplicados 34% de Imposto de Renda (IRPJ) e de CSLL sobre o ganho de capital. Já com o negócio sendo fechado pelo acionista pessoa física, a tributação varia de 15% a 22,5%.

"Para ser possível, a alienação tem que ter alguma congruência com a operação", diz Moisés Mendes, coordenador da atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf. O procurador acredita que esse será um tema frequente na pauta de julgamentos da Câmara Superior neste ano de 2020.

Das poucas decisões sobre o tema até agora, duas, contrárias aos contribuintes, foram proferidas no segundo semestre do ano passado e uma delas, com posicionamento favorável, é deste ano - beneficiou a Sstowers. A empresa, nesse caso, conseguiu derrubar uma cobrança de cerca de R$ 1 bilhão (processo nº 16561.720079/2015-68).

"A operação teve um propósito. Não foi só redução de capital para o sócio vender na pessoa física e obter alíquota menor", afirma a advogada da empresa, Ana Paula Lui, sócia do escritório Mattos Filho. A venda ocorreu depois de uma briga entre dois sócios da empresa, após um deles se retirar da sociedade. O outro seguiu com os negócios.

A Câmara Superior enfrentou o tema pela primeira vez, no entanto, em agosto do ano passado. E, na ocasião, os conselheiros vetaram a estratégia adotada pela Vialco Construções para a venda da SPVias, concessionária de rodovias em São Paulo.

Em meio às negociações com a CCR - que adquiriu a concessionária em 2010 -, a Vialco repassou todas as suas cotas para uma empresa uruguaia, a Interban Sociedad Anónima, que detinha participação minoritária na concessionária. Essa transferência de ações, feita a título de devolução do capital investido (redução de capital), ocorreu dois meses antes da assinatura do contrato de venda, segundo a fiscalização.

No caso de empresa estrangeira, a tributação sobre o ganho de capital também cai de 34% para até 15% - assim como ocorre quando a venda dos ativos é feita por meio de sócio pessoa física.

Os conselheiros entenderam, no caso da Vialco, que não houve um "propósito negocial" para a operação. Teria havido, segundo eles, o "planejamento tributário abusivo" apontado pela Receita Federal, visando exclusivamente reduzir o pagamento de impostos (nº 16561.720127/2015-18).

O Carf reforçou o entendimento poucos meses depois, ao julgar processo envolvendo a indústria química Dipil. A Receita cobrava IRPJ e CSLL sobre o ganho de capital com a venda da ALG Preservantes de Madeira. Essa empresa pertencia a dois sócios pessoa física e à Dipil.

A Dipil transferiu sua participação a um dos sócios pessoa física - mediante redução de capital pelo valor contábil das cotas. O outro sócio também transferiu a sua participação ao mesmo acionista, que assumiu o controle da empresa e realizou a venda (processo nº 10920.723414/2014-96).

O advogado Diogo Ferraz, do escritório Freitas Leite, diz que a decisão proferida no caso Dipil assustou o mercado. "Não olharam o caso concreto. Deu a impressão de que a Câmara Superior adotou uma postura mais em abstrato, no sentido de que não se poderia adotar esse tipo de operação para a venda", observa. "Mas com a última decisão sobre o tema, no caso da Sstowers, parece que as coisas voltaram aos trilhos.

A decisão da Sstowers não indica, no entanto, uma mudança no posicionamento da Câmara Superior, segundo o advogado Fabio Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia Para ele, trata-se do reconhecimento de que havia justificativa fática plausível para a transferência da participação. "Havia uma divergência societária", diz.

Para o advogado Eduardo Arrieiro, do escritório Arrieiro & Dilly Advogados, é muito pouco provável que se fixe uma tese sobre esse tema. "Porque depende do caso concreto e das provas que são apresentadas", destaca.

Diogo Ferraz concorda. "Não dá para criar teses abstratas e dizer que tudo pode ou que nada pode." Ele afirma, porém, que há indicativos de parâmetros que estão usados para as decisões em que os conselheiros se debruçaram sobre o caso concreto. Um deles é se havia negociação de venda da empresa no momento em que houve redução do capital. "A operação, nesse caso, é vista com outros olhos pelos conselheiros. Vira um indício de que pode ter sido feita só para reduzir carga tributária."